Vi spieghiamo perché i provvedimenti di Conte che limitano la libertà sono incostituzionali

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Roma, 22 apr – È emersa la necessità, in queste ultime settimane, per contenere la diffusione del coronavirus stante la inadeguatezza del nostro sistema sanitario (per mancanza di posti letto attrezzati per la gestione di casi che necessitano cure in terapia intensiva), di limitare il più possibile i contatti sociali e poi le libertà personali, andando, così a comprimere (limitare e sospendere sine die) l’esercizio di diritti e libertà fondamentali, quali, ad esempio, la libertà personale (Art. 13 Cost.), libertà di circolazione (art 16 Cost.), libertà di riunione (Art. 17 Cost.), libertà di iniziativa economica (Art. 41 primo Comma Cost), nonché i diritti derivanti dalla garanzia e dall’obbligo di istruzione (articolo 34 Cost). La sospensione di siffatti principi-cardine del nostro ordinamento trae, però, origine e viene legittimata, in un altro principio fondamentale della nostra Carta Costituzionale, e cioè dall’articolo 32 che così recita: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana“. Viene dunque fissato il principio secondo il quale il diritto alla salute non è soltanto un bene individuale, ma un patrimonio della collettività da tutelare e salvaguardare. Anche attraverso la limitazione di diritti concorrenti con esso temporaneamente inconciliabili. 

Non sono mancate, però, osservazioni e critiche sulla possibilità che alcuni diritti costituzionalmente garantiti possano essere limitati o sospesi, come ad esempio il diritto alla libera circolazione, a beneficio del diritto, sempre costituzionalmente garantito (e quindi di pari rango) alla salute. Tanto che nel 1974, un costituzionalista quale Alessandro Pace, ebbe a scrivere, “Va subito affermato che non sembra che l’art. 13 possa cedere all’art. 32; pertanto tutte le restrizioni coattive per motivi di sanità devono di necessità seguire la via giurisdizionale prevista da quell’articolo”. Si tratta in ogni caso di operare un bilanciamento tra beni costituzionalmente garantiti, che vede il prevalere del diritto alla salute pubblica (con tutti i suoi risvolti) sugli altri con la possibilità in capo al legislatore di poter comprimere o sospendere alcune libertà costituzionalmente garantite. 

È bene chiarire immediatamente che è solo per Legge o per provvedimento dell’Autorità Giudiziaria, che tali diritti possono trovare limitazione ed essere temporaneamente regolati in caso di necessità. È la Costituzione stessa a prevedere espressamente i casi in cui si possano comprimere tali diritti. Fatta questa doverosa premessa, è utile esaminare, brevemente, l’excursus dei vari provvedimenti emanati da questo governo per affrontare la pandemia.

Cronologia di decreti e Dpcm 

Il 31 gennaio si è riunito a Palazzo Chigi il Consiglio dei Ministri che ha deliberato lo stanziamento dei fondi necessari all’attuazione delle misure precauzionali conseguenti alla dichiarazione di “Emergenza internazionale di salute pubblica” da parte dell’Oms e deliberato lo stato d’emergenza, per la durata di sei mesi, come previsto dalla normativa vigente, al fine di consentire l’emanazione delle necessarie ordinanze di Protezione Civile. Il 23 febbraio, in seguito ai focolai registratisi in Lombardia e Veneto, e dopo una riunione del Comitato operativo nella sede del Dipartimento della Protezione Civile, il Consiglio dei Ministri, su proposta del presidente Conte, ha approvato il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 che introduce misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19.

Nello stesso giorno Conte ha poi firmato il Dpcm 23 febbraio 2020 di attuazione delle disposizioni del DL 6/2020 per i Comuni delle Regioni Lombardia e Veneto interessati dalle misure di contenimento del contagio da coronavirus. Il 25 febbraio, Conte ha firmato un proprio decreto (Dpcm) che introduce nuove misure, rispetto a quelle già prese il 23 febbraio, volte al contrasto e alla prevenzione dell’ulteriore diffusione del virus Covid-19. Il 28 febbraio il governo approva il decreto-legge che introduce “misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19” (Decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9).

Il 1 marzo Conte firma, in attuazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, un nuovo Dpcm che recepisce e proroga alcune delle misure già adottate per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 e ne introduce ulteriori, volte a disciplinare in modo unitario il quadro degli interventi e a garantire uniformità su tutto il territorio nazionale all’attuazione dei programmi di profilassi. Con l’entrata in vigore di questo Dpcm, cessa la vigenza di tutti quelli precedenti, adottati in attuazione del decreto-legge 3 febbraio 2020, n. 6. Il 4 marzo il Presidente del Consiglio firma nuovo Dpcm con misure riguardanti il contrasto e il contenimento sull’intero territorio nazionale del diffondersi del coronavirus; con l’entrata in vigore (8 marzo 2020) del Dpcm, cessano di produrre effetti i decreti del presidente del Consiglio dei Ministri 1 marzo e 4 marzo 2020.

Il 9 marzo il presidente ha firmato il Dpcm che estende le misure di cui all’art. 1 del Dpcm 8 marzo 2020 a tutto il territorio nazionale. È inoltre vietata ogni forma di assembramento di persone in luoghi pubblici o aperti al pubblico. In ultimo, è modificata la lettera d dell’art.1 del Dpcm 8 marzo 2020 relativa agli eventi e manifestazioni sportive. Tali disposizioni producono effetto dalla data del 10 marzo 2020 e sono efficaci fino al 3 aprile 2020. L’11 marzo Conte ha firmato il Dpcm che dispone la chiusura di tutte le attività commerciali, di vendita al dettaglio, ad eccezione dei negozi di generi alimentari, di prima necessità, delle farmacie e delle parafarmacie (il c.d. lockdown). Le disposizioni hanno effetto dal 12 marzo 2020 e sono efficaci fino al 25 marzo 2020. Con l’entrata in vigore del decreto cessano di produrre effetti, ove incompatibili, le misure di cui al Dpcm 8 marzo 2020 e Dpcm 9 marzo 2020.

Il 22 marzo è stata adottata congiuntamente dal ministro della Salute e dal ministro dell’Interno una nuova ordinanza che vieta a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi con mezzi di trasporto pubblici o privati in comune diverso da quello in cui si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute. In pari data il Presidente del Consiglio ha firmato il Dpcm recante nuove misure per il contenimento del contagio su tutto il territorio nazionale, annunciato la sera precedente. Il provvedimento prevede la chiusura attività produttive non essenziali o strategiche. Aperti alimentari, farmacie, negozi di generi di prima necessità e i servizi essenziali. Le disposizioni producono effetto dalla data del 23 marzo 2020 e sono efficaci fino al 3 aprile 2020.

Il 24 marzo il Consiglio dei Ministri n. 38 ha approvato un decreto-legge (Decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19) che introduce misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da Covid-19. Il 1 aprile, in attuazione del Dl 19/2020, è stato adottato il Dpcm che proroga al 13 aprile 2020 l’efficacia delle disposizioni dei Dpcm dell’8, 9, 11 e 22 marzo 2020, nonché di quelle previste dall’ordinanza del Ministro della salute del 20 marzo 2020 e dall’ordinanza del 28 marzo 2020 adottata dal ministro della salute di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ancora efficaci alla data del 3 aprile.

Il 10 aprile Conte ha annunciato in conferenza stampa di aver firmato il nuovo Dpcm con cui vengono prorogate fino al 3 maggio le misure restrittive sin qui adottate per il contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19. Con il nuovo Dpcm, a partire dal 14 aprile, sarà però permessa l’apertura delle cartolerie, delle librerie e dei negozi di vestiti per bambini e neonati e vengono inserite tra le attività produttive consentite la silvicoltura e l’industria del legno. A partire dal 14 aprile, data di efficacia del Dpcm 10 aprile 2020, cessano di produrre effetti i Dpcm dell’8, 9, 11 e 22 marzo e del 1 aprile 2020.

Non deve sfuggire che questo stato emergenziale è stato disciplinato esclusivamente per il tramite di decreti legge e Dpcm (e poi anche decreti ministeriali e ordinanze Presidente della Regione).

I dubbi di Sabino Cassese

Come sopra accennato e come recentemente osservato anche da numerosi cultori della materia e giuristi, uno fra tutti il presidente emerito della Corte Costituzionale, Sabino Cassesse, il carattere fortemente limitativo delle misure previste per il contenimento dell’epidemia imporrebbe la promulgazione di una legge (o comunque un atto avente forza di legge) e non quindi di decreti del presidente del Consiglio dei Ministri (Dpcm), ordinanze (del ministro della Salute o del presidente della Regione). Tanto che il governo, per uscire da questa impasse, ha ritenuto di applicare l’art. 24 del Codice della Protezione civile (Coproc) per dichiarare lo stato di emergenza sanitaria (Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio).

Ricordiamo che il “Codice della protezione civile” prevede che “la durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi” (art. 24, n. 3), mentre nulla di specifico si dice in ordine all’ambito dell’estensione dei poteri d’intervento e quindi dei limiti di “comprimibilità” degli altri diritti, tanto che già il D.L. n. 6 del 26/2/2020 (ossia il primo con cui si sono limitate alcune delle libertà fondamentali) delegava e autorizzava il presidente del Consiglio ad adottare “ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica”, realizzando così di fatto un’attribuzione di prerogative all’esecutivo che però la Carta Costituzionale non prevede nemmeno in stato di guerra (l’art. 78 Cost. stabilisce che sono le Camere a deliberare lo stato di guerra e ad attribuire al Governo i “poteri necessari”). Tanto che la nostra Costituzione conosce lo “Stato di guerra” ex art. 78 Cost. ma non lo “Stato di emergenza”; Non a caso, lo Stato di emergenza è stato dichiarato in base agli artt. 7, 1° comma lettera c) e 24, 1° comma del decreto legislativo 2 gennaio 2018 n. 1, quindi in base a legge ordinaria, ovvero in base al codice della protezione civile, e non in base alla Costituzione.

L’emergenza non è una guerra

E non è nemmeno possibile equiparare lo “Stato di emergenza” allo “Stato di guerra” posto che l’art. 78 Cost. non può essere soggetto ad interpretazione analogica. Se è vero che la Costituzione non regola lo “Stato di emergenza”, è altresì vero che l’ipotesi di una pandemia quale quella in corso non è nemmeno regolata dal decreto legislativo (CoProC) in materia di protezione civile. Infatti l’art. 24, 1° comma (CoProC) di detto codice stabilisce che, nei casi di cui all’art. 7, il Consiglio dei Ministri autorizza “l’emanazione delle ordinanze di protezione civile di cui all’articolo 25”. In ossequio all’art. 25 del codice della protezione civile le ordinanze in questione, che devono comunque essere adottate “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e dell’Unione europea”, hanno ad oggetto i contenuti di cui al secondo comma dell’art. 25, ovvero possono essere finalizzate, ex  art. 25, 2° comma del d. lgs 1/2018. Ma tali provvedimenti sono stati predisposti per far fronte, ad esempio, ad un terremoto o ad una alluvione, e non ad una pandemia virale quale quella che stiamo vivendo.

Il governo è ricorso allo strumento del decreto legge per limitare la circolazione, subdelegando tipi e modi d’intervento sulla libertà personale a decreti del presidente del Consiglio dei Ministri e addirittura dei presidenti delle Regioni, abilitati ad introdurre misure ulteriormente restrittive in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario nel loro territorio. Solo col D.L. del 25 marzo si è precisato che i sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedere i limiti di oggetto specificati, altrimenti se ne sarebbero viste di tutti i colori.

Ma allora bisogna domandarsi se tali limitazioni (e sospensioni) di diritti costituzionalmente previsti siano legittime e in linea con quanto previsto dalla nostra Carta Costituzionale e se i vari (sic!) Dpcm e ordinanze emessi dai presidenti delle Regioni siano strumenti ad hoc legittimi e costituzionalmente previsti. Abbiamo già visto che solo la Legge dello Stato può comprimere o sospendere tali diritti. E ciò è consentito solo in determinate condizioni straordinarie (emergenze e guerra). Alla luce della nostra storia, la Costituzione, molto cautamente, esclude che l’intervento limitativo possa essere delegato al solo governo e che, quindi, possa farsi con atto del governo, o con provvedimento amministrativo (come il Dpcm), riservando tale facoltà-responsabilità solo alla legge, approvata dal Parlamento. 

Il perché dell’incostituzionalità

In materia e sul punto, teniamo a precisare, si sono formate due opposte correnti di pensiero: una, quella più garantista, che ritiene incostituzionale la compressione dei diritti costituzionali attraverso lo strumento del decreto legge (fonte normativa di rango secondario) e per delega del Dpcm e delle successive ordinanze regionali. L’altra che, invece, ritiene che il decreto legge sia parificabile a alla legge ordinaria e che pertanto le limitazioni imposte per DL e per espressa delega sarebbero legittime e non in contrasto con la nostra Costituzione.

Noi aderiamo alla scuola di pensiero più “garantista”. Pensiamo, tuttavia, che in un caso complesso come quello che stiamo vivendo in questo momento siamo stati noi consociati a rinunciare ad un diritto teoricamente irrinunciabile, per mero senso di responsabilità e per tentare di risolvere anzitempo l’emergenza sanitaria e superare l’incapacità oggettiva di questo governo a far fronte in maniera seria e decisa a questa emergenza. Le incertezze però, sul metodo e sui tempi, iniziano a pesare e la tollerabilità della sospensione dei diritti (anzi, delle Libertà costituzionalmente garantite) si fa sempre più labile…

Simone Manelli – A.S.G.A.R.