Green pass: dalla mancanza di paritaria alternatività tra vaccinazione e tampone emerge la discriminazione

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A seguito dell’entrata in vigore del sempre più discusso D.L. 23 luglio 2021, n. 105¹, che ha portato con sé l’introduzione dell’obbligo di essere muniti di c.d. “Green Pass” per lo svolgimento di diverse attività a partire dal 6 agosto 2021, il numero di prenotazioni per la vaccinazione anti-Covid nel nostro Paese è cresciuto in modo esponenziale fino a raggiungere un aumento del 200% in diverse regioni.

Naturalmente, questo reclamizzato boom di prenotazioni, segnalato dal Generale Francesco Paolo Figliuolo con un incremento che oscilla dal 15% al 200% a seconda della regione, non è altro che una logica prevedibile – e quasi inevitabile – conseguenza delle modalità previste dal Governo attraverso cui è possibile ottenere la suddetta certificazione.

Difatti, il D.L. 22 aprile 2021, n. 52², convertito dalla L. 17 giugno 2021, n. 87, come reso ben noto, subordina il rilascio del c.d. “Green Pass” alternativamente all’inoculazione almeno della prima dose vaccinale Sars-CoV-2, alla guarigione dall’infezione da Sars-CoV-2 e al referto di un test molecolare o antigenico rapido per la ricerca del virus Sars-CoV-2 e che riporti un risultato negativo, eseguito nelle 48 ore antecedenti.

In questo contesto, l’alternatività tra la vaccinazione e l’esito negativo di un tampone molecolare o antigenico rapido, quali modi con cui un soggetto può ottenere il “Green Pass”, sembra costituire un elemento imprescindibile per la validità e la legittimità delle prescrizioni introdotte.

Innanzitutto ed invero, se non ci fosse la possibilità di scegliere di effettuare il tampone, si andrebbe ad introdurre un obbligo vaccinale, il quale potrebbe andare incontro a contestazioni circa la propria conformità a norme di rango costituzionale.

Se da una parte è vero che l’art. 32 Cost.³ introduce la possibilità per lo Stato di introdurre forme obbligatorie di trattamenti sanitari attraverso la legge, stabilendo che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge», dall’altra la Corte costituzionale è intervenuta a più riprese nel corso del tempo per definire i limiti che, in ogni caso, non potrebbero essere superati.

Con la recente sentenza n. 5 del 2018⁴, la Corte costituzionale «ha precisato che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.:

• se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;
• se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili;
• e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria».

Le sentenze n. 258 del 1994⁵ e n. 307 del 1990⁶ della stessa Corte delle leggi specificano che la normalità e la tollerabilità delle conseguenze del trattamento sanitario obbligatorio devono essere valutate prendendo come riferimento la loro temporaneità e scarsa entità. Di conseguenza, essendo stati segnalati eventi gravi ricollegabili alla somministrazione dei vaccini contro il Sars-CoV-2, sebbene in misura minima (nell’ultimo “Rapporto sulla Sorveglianza dei vaccini COVID-19” dell’AIFA, che analizza il periodo che va dal 27/12/2020 al 26/05/2021, vengono indicati 21 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate⁷), l’obbligo vaccinale non sembrerebbe conforme ai limiti stabiliti dalla giurisprudenza costituzionale, non potendo essere considerato privo di «conseguenze che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario e, pertanto, tollerabili» (cfr. Corte Cost. n. 258/1994).

Ma non solo.

Sembra difatti corretto potersi chiedere come sia possibile rendere obbligatorio un vaccino su cui la stessa comunità scientifica risulta divisa ed incerta su diversi punti significativi, a partire dalla copertura, dall’efficacia, dalla durata e, soprattutto, da eventuali danni collaterali dei noti vaccini, il cui dibattito rimane tutt’ora aperto e in via di sviluppo.

Dunque, non sbaglia chi sostiene che potrebbero essere proprio questi i motivi che hanno spinto il Governo a non introdurre un vero e proprio obbligo di sottoporsi alla vaccinazione anti-Covid, fornendo ai cittadini un’alternativa (non paritaria).

Su questo fronte si è anche espresso a gennaio 2021 il Consiglio d’Europa⁸, secondo il quale gli Stati devono informare i cittadini che la vaccinazione non è obbligatoria e che nessuno deve farsi vaccinare se non lo vuole; inoltre, la stessa organizzazione di difesa dei diritti umani ha già sottolineato come bisogna garantire che nessuno venga discriminato se non vaccinato.

Il punto centrale su cui merita soffermarsi, e che potrebbe rendere la normativa (ancor più) vacillante dal punto di vista meramente giuridico, è l’effettività della alternatività tra vaccinazione, guarigione da Sars-CoV-2 e tampone negativo, la quale appare, invero, completamente attuabile unicamente sotto il profilo teorico: e di ciò l’incremento delle richieste di vaccinazioni ne potrebbe essere la dimostrazione concreta.

Anche rispetto alla valutazione giuridica non pare possibile prescindere da un esame e da una valutazione della situazione di fatto (e dall’analisi della sua evoluzione) dal punto di vista pratico.

In primis, la possibilità di ottenere il detto “Green Pass” dopo essere guariti dal Sars-CoV-2 non può essere tenuta in considerazione in questo frangente, in quanto non può costituire una scelta della persona: il cittadino può di propria iniziativa scegliere unicamente se sottoporsi al tampone oppure alla vaccinazione, non di contrarre e, poi, sconfiggere il virus.

In secundis, anche la “scelta” di eseguire nelle 48 ore antecedenti un test molecolare o antigenico rapido per la ricerca del virus di cui alla Sars-CoV-2, che abbia esito negativo, non sembra completamente libera ed equiparabile alla scelta di vaccinarsi.

Va da sé che entrambe le suddette “strade” dovrebbero essere ugualmente accessibili e percorribili affinché il Green Pass non si trasformi in un vero e proprio obbligo vaccinale.

Questa non rappresenta però la realtà dei fatti.

Se da una parte il vaccino è un trattamento sanitario fornito gratuitamente e reso facilmente eseguibile, dall’altra la disponibilità di tamponi molecolari o antigenici rapidi gratuiti non sembra al momento sopperire la sempre più ingente relativa richiesta giornaliera. Negli ultimi giorni, in particolare, si stanno raggiungendo i numeri di richieste della scorsa primavera, periodo in cui il virus circolava molto di più, e in parecchie strutture ove è possibile effettuare il tampone risulta difficile, se non impossibile, trovare posto libero entro uno o due giorni.

La strada al momento percorsa dal Governo è quella di rendere disponibili dei tamponi a prezzi calmierati, non raggiungendo dunque una possibile equiparazione tra accessibilità e percorribilità del vaccino e del tampone, i quali, a tale fine, dovrebbero essere forniti sempre gratuitamente per tutti i cittadini.

Lo stesso art. 5 del D.L. 23 luglio 2021, n. 105, infatti, stabilisce che

«il Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19 definisce, d’intesa con il Ministro della Salute, un protocollo d’intesa con le farmacie e con le altre strutture sanitarie al fine di assicurare fino al 30 settembre 2021 la somministrazione di test antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 a prezzi contenuti». Inoltre, «al fine di contribuire al contenimento dei costi dei testi antigenici rapidi è autorizzata a favore del Commissario straordinario la spesa di 45 milioni di euro per l’anno 2021».

Il tampone, dunque, viene a costare non solo tempo, ma anche denaro, quali fattori resi (appositamente) risparmiabili invece da chi decide di vaccinarsi.

È incontestabile il fatto che non tutti i cittadini si trovino nella disponibilità economica di poter pagare un tampone ogni qual volta si desiderasse andare al ristorante, al cinema o prendere parte ad un convegno. L’onerosità dei tamponi grava soprattutto sulle famiglie più numerose (statisticamente caratterizzate da un reddito inferiore rispetto a quelle composte da 2/3 persone), che dovranno moltiplicare il costo del tampone per tutti i membri della famiglia con cui vorrebbero svolgere una qualsiasi attività sottoposta a limitazioni.

Se già l’obbligo di “Green Pass” sembra gravare sul bilancio familiare in questi limitati casi, si pensi all’eventualità che venga esteso anche per utilizzare i mezzi di trasporto pubblici, ipotesi che verrà a breve decisa dal Governo.

La normativa sembra dunque in un certo modo introdurre un “obbligo” indiretto (e di fatto) a vaccinarsi, andando con ciò a discriminare ed escludere quei soggetti che non vogliono aderire alla campagna vaccinale e nemmeno possono permettersi di investire tempo e denaro in continui tamponi, diventando in tal modo, automaticamente, cittadini di serie B.

Eppure ogni discriminazione ed esclusione rappresenta una sconfitta per uno Stato democratico che avrebbe il compito e il dovere di includere i cittadini nelle relazioni sociali, lavorative, educative e non, al contrario, di emarginarli.

Nella Rettifica del regolamento (UE) 2021/953 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2021, al considerando 36⁹, si afferma che: «è necessario evitare la discriminazione diretta e in diretta di persone che non sono vaccinate, // o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate o hanno scelto di non essere vaccinate».

Per queste ragioni, lo Stato dovrebbe verificare la disponibilità di risorse e di mezzi necessari e, dunque, creare le condizioni affinché tutti i cittadini possano ottemperare all’obbligo imposto optando, senza discriminazioni, per l’alternativa che più ritengono consona.

Il primo passo da muovere sarebbe almeno quello di assicurare che l’accesso ai tamponi sia gratuito, facile e tempestivo.

Dr.a CATERINA DA MOLIN

Studio Legale Tamos & Partners

Note:

1 Decreto-Legge 23 luglio 2021, n. 105 “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l’esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche”.

2 Decreto-Legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito con modificazioni dalla L. 17 giugno 2021, n. 87, “Misure urgenti per la graduale ripresa delle attività economiche e sociali nel rispetto delle esigenze di contenimento della diffusione dell’epidemia da COVID-19″

3 Art. 32 Cost.: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».

4 Corte Cost. n. 5/2018 del 22 novembre 2018.

5 Corte Cost. n. 258/1994 del 20 giugno 1994.

6 Corte Cost. n. 306/1990 del 14 giugno 1990.

7 Quinto Rapporto AIFA sulla sorveglianza dei vaccini COVID-19: «Le segnalazioni gravi corrispondono al 10,4% del totale, con un tasso di 21 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate, indipendentemente dal tipo di vaccino, dalla dose (prima o seconda) e dal possibile ruolo causale della vaccinazione».

8 Risoluzione 2361 (2021) dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa.

9 Rettifica del regolamento (UE) 2021/953 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2021, su un quadro per il rilascio, la verifica e l’accettazione di certificati interoperabili di vaccinazione, di test e di guarigione in relazione alla COVID-19 (certificato COVID digitale dell’UE) per agevolare la libera circolazione delle persone durante la pandemia di COVID-19 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 211 del 15 giugno 2021). Considerando 36: «È necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 è attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate o hanno scelto di non essere vaccinate».